четверг, 15 января 2015 г.

Право на молчание: Герцог и Киршенбаум


Давид Эйдельман
Нижеследующие строки посвящены защите и Герцога и Киршенбаум. Поскольку я считаю, что есть незыблемые правовые принципы, которые надо уважать вне зависимости от того находятся ли под следствием люди, которые нам нравятся или те, кто нам противны. Тем более, что в данном случае вероятно половине избирателей более противна Фаина Киршенбаум, а другой половине более противен Ицхак Герцог. 
Легко демонстрировать уважение правовым нормам, когда они тебе политически выгодны. Но я считаю, что соблюдение правил игры, важнее того кто на данный момент выигрывает или выходит из игры как проигравший. 



Утром в понедельник, 12 января, заместитель министра внутренних дел Фаина Киршенбаум (НДИ) заявила, о том, что она уходит из публичной политики, отказывается от мандата депутата кнессета и не намерена баллотироваться на ближайших партийных выборах. "Основные принципы права – презумпция невиновности, права личности, тайна следствия - что ни день втаптываются в грязь, а никто из видных журналистов и руководства правоохранительных органов не проронит ни звука в их защиту", - заявила Фаина Киршенбаум в отношении ведущегося против нее дела.

В ее заявление для прессы говорится, что, несмотря на уважение к власти закона, несмотря на понимание, что полиция должна расследовать любое возникшее подозрение, у нее сложилось убеждение, что выявление истины не является целью полицейского расследования, в котором она является фигурантом.

"С тяжелым сердцем, после долгих и нелегких раздумий я пришла к выводу, что в таких обстоятельствах ведущееся против меня расследование не может соответствовать правовым нормам, и потому я вынуждена воспользоваться своим правом на хранение молчания. Будучи полностью согласна с тем, что использование права на молчание политическим и общественным деятелем может вызвать кривотолки и неоднозначные последствия, я приняла решение не баллотироваться на ближайших выборах, уйти с общественной арены и полностью посвятить себя защите своего доброго имени и восстановлению своей семьи", - говорится в заявлении Фаины Киршенбаум.

Глаза и бревна

Заявление о том, что в рамках следствия по делу о возможной коррупции она воспользуется своим правом на молчание, вызвал бурную критику политических оппонентов из левого лагеря. В ответ, естественно немедленно левым напомнили, что нынешний лидер левый Ицхак Герцог сам воспользовался правом на молчание в деле о расследование общественных организаций, который способствовали победе Эхуда Барака в 1999 году. 

Юридический форум в защиту Израиля тут же выразил свое возмущение. Вот мол: "В чужом глазу соринку видим, а в своем бревна не замечаем". "Герцог подверг критике поведение депутата Кнессета от партии НДИ Фаины Киршенбаум и заявил: "Народный избранник не имеет права молчать на следствии. Я желаю всем полного оправдания, но я считаю, что необходимо бороться с коррупцией всеми возможными методами". Адвокаты Юридического форума предлагают Герцогу рассказать народу правду о деле, связанном с организациями, работавшими в пользу избрания Эхуда Барака. "В свое время он воспользовался правом на молчание. Возможно теперь, когда Герцог поменял свое мнение по этому поводу, он расскажет избирателям, как он переводил деньги из общественных фондов в вышеупомянутые организации и откуда взялись чемоданы с наличными деньгами?", - отмечается в пресс-релизе Юридического форума.

Нижеследующие строки посвящены защите и Герцога и Киршенбаум. Поскольку я считаю, что есть незыблемые правовые принципы, которые надо уважать вне зависимости от того находятся ли под следствием люди, которые нам нравятся или те, кто нам противны. Тем более, что в данном случае вероятно половине избирателей более противна Фаина Киршенбаум, а другой половине более противен Ицхак Герцог. 
Легко демонстрировать уважение правовым нормам, когда они тебе политически выгодны. Но я считаю, что соблюдение правил игры, важнее того кто на данный момент выигрывает или выходит из игры как проигравший. 

Как Нетаниягу и Барак пользовались лакунами

Начнем с Герцога. Юридический форум крайне неточен, вернее просто брешет. В деле Герцога никто не обвинял его в "чемоданах с наличными" (вероятно ревностные правые юристы спутали Герцога с Гиршзоном). И "общественные фонды" - это были не средства из госбюджета или каких-либо других коллективных накоплений израильского общества. 

В Израиле финансирование выборов является партийным. Партии получают перед выборами ссуды исходя из количества имеющихся мандатов, и получают финансирование, суммы которых зависят от результатов партии на выборах. Но в середине 90-х был принят о прямых выборах главы правительства. Закон приняли, а как финансировать эти прямые выборы премьера, которые сильно отличались затратностью от партийных, в законе не указали. В результате возникла лакуна. 

Этой свободой от действий закона нишей первыми воспользовались в 1996 году представители штаба Нетаниягу. Миллиардер Гутник профинансировал предвыборную кампанию, в том числе и знаменитый лозунг: "Нетаниягу — это хорошо для евреев". Когда Барак в 1997 году возглавил партию "Авода", адвокаты Шмуэль Лиор и Ицхак Герцог обратились к государственному контролеру, с требованием наказать "Ликуд" и Нетаниягу. В ответ государственный контролер сообщил, что нарушений в случае с мобилизацией дополнительного финансирования нет, поскольку закон не регулирует эту область, а, следовательно, и не запрещает сбор дополнительных пожертвований. Похожее определение дал по этому поводу в 1998 году и юридический советник правительства.

Речь, напомним, шла о законе о финансировании партий, в котором никак не оговаривалось ничего про прямые выборы главы правительства. Исходя из правового понимания: "Все что не запрещено - разрешено", отличающегося от тоталитарного "Кто тебе разрешил?" и "Все что не разрешено - запрещается" госконтролер разрешил финансирование прямых выборов главы правительства не из государственных фондов.

То есть, поддерживающие Барака, заранее запаслись индульгенцией госконтролера и юридического советника. Ицхак Герцог, воспользовавшись своим обширными связями, многом доставшимися от прославленных предков (отца-президента, дяди Аббы Эвена, деда главного раввина и пр.) сумел мобилизовать средства в сравнение с которыми бюджет предвыборного штаба Нетаниягу померк как окурок брошенный в банку с томатным соусом. 

Обратная сила прецедента

Но деятельность "амутот" Барака в 1999 году была изначально законной, так как соответствовала "гушпанке" (подтверждению, ратификации - прим ред.) госконтролера на 1997 году. А закон обратной силы не имеет. Если, конечно, речь идет о демократическом государстве, а не о тоталитарном обществе. Израиль, однако, хоть и не тоталитарное общество, а правовое государство, но страна с весьма специфичным прецедентным правом. Особенность нашей правовой системы часто заключается в том, что обвиняемый узнает о том, что он совершил преступление только после оглашения приговора суда, который в его деле создает прецедент. До этого такой поступок или проступок преступлением не считался. 

Вроде совершить преступление — это переступить через некоторую черту, определяемую законом. Но черты не было?! Ее потом провели или передвинули задним числом. И вот осужденный оказался уже за чертой, которую он не переступал. Хаим Рамон, допустим, совершенно не знал, что совершает преступление, когда поцеловал обнявшую его военнослужащую. И только суд "обрадовал" его решением, что поцелуй с использованием языка является насильственным сексуальным проникновением.

Почему молчал Герцог?
Другой особенностью прецедентной правовой системы является очень сильная ее зависимость от общественного мнения, от атмосферы, которая создается журналистами. Сами полицейские чины говорят, что любой "тик" (следственное дело) — это "тик тикшорет" (дело СМИ). Общественная истерия вокруг дела часто срывает повязку объективности с глаз Фемиды, превращая следственный отдел в гладиатора, которому публика орет "Добей его!".

В 2000 году, реагируя на громкий скандал, поднятый бывшим депутатом партии "Ликуд" Мики Эйтаном (а это был один из самых блестящих парламентских демагогов) государственный контролер Элиезер Гольдберг изменил собственное определение. То что в силу прежней "гушпанки" считалось вполне легитимным деянием вдруг стало запрещено. Был принят закон о финансирование прямых выборов (42 миллиона шекелей на кампанию), в соответствии с которым и проводились последние прямые выборы главы правительства в 2001 году. 

В результате Герцог, который совершил деяния, которые разрешал госконтролер, вдруг оказался в положении подозреваемого. Любые данные, которые получала полиция, мгновенно сливались прессе. Причем очень часто в весьма извращенном виде. Сливы, дутые сенсации, недостоверные предположения на основе утечек, слухи вокруг данных или якобы данных показаний — обычно в таких случаях раздувают паруса общественной кампании. И опытный адвокат (совладелец одной из самых сильных адвокатских контор в Израиле) Герцог сделал то, что он посоветовал бы в таком случае своему клиенту. Он воспользовался правом на молчание, фактически сообщая следствию:

- Я законопослушный человек. Действовал исходя из правовых определений данных Госконтролером и Юридическим советником правительства. Я уверен, что мои действия были законными. Если вы считаете иначе — докажите. Я вам мешать не буду, но и помогать не обязан...

Версия против версии

У этого дела изначально не было правового кейса, но его не положили под сукно, а мурыжили многие годы. Полиция изначально не могла определиться в чем конкретно она обвиняет Герцога, Таля Зильберштейна и прочих, учитывая, что они заранее получили разрешения на свои действия. Герцог понял, что если они начнут давать показания, то дадут свою версию, которая сработает против них. Если бы они дали бы свою версию произошедшего, то полиция, а затем прокуратура, сформулировали бы свою, исходя из данной ими версии, на основе системы "петелька-крючочек". 

Если бы упомянутый выше Хаим Рамон, в самом начале возбуждаемого против него дела, не стал бы оправдываться, не пытался бы доказать всем и каждому свою невиновность "Она сама хотела", а просто бы замолчал, предварительно попросив прощения "Извини, может я неправильно понял", то дела Рамона вообще бы не было. О чем, кстати, простодушно заявил юридический советник Мени Мазуз в 2007 году, после того как был оглашен приговор по делу Рамона. Но, уверенный в своей невиновности Рамон пытался оправдываться и создал ситуацию "версия против версии". А когда есть "версия против версии" то есть повод и для разбирательства, расследования, суда.

"Все может быть использовано против вас"

Согласно статье №2 израильского постановления о даче свидетельских показаний, подозреваемый имеет право хранить молчание во время допросов. Подозреваемый имеет право не свидетельствовать против себя. Согласно статье № 28 закона об аресте, перед допросом полицейский обязан предупредить подозреваемого о его праве хранить молчание.

Нам этот правовой пункт более всего известен из голливудских полицейских фильмов, где копы, сбивая подозреваемого с ног и напяливая наручники торжественно произносят: "Вы имеете право хранить молчание, все, что вы скажете, может быть использовано против вас в суде". Без этих слов любой арест и допрос будет незаконным. Эта фраза и есть знаменитая правовая норма, которая вслед за американским законодательством вошла в правовые системы всех цивилизованных стран под именем "правила Миранды". 

Название "Правило Миранды" возникло в американской юриспруденции благодаря делу, которое перевернуло всю американскую правоохранительную систему. Правило это не принималось американским законодателем, а было утверждено в прецедентном порядке в деле "Миранда против Аризоны". Эрнесто Миранда — был не самым симпатичным человеком. Выходец из бедной семье латиноамериканского происхождения родился мальчик, "трудный ребенок", который после смерти матери и новой женитьбы отца отбился от рук, отличавшийся насилием еще в школьные годы, загремевший в "малолетку" за незаконное вторжение со взломом, ставший грабителем-рецидивистом, серийным насильником и т. д. В 1966 году он был осужден на 50 лет за похищение и изнасилование. 

Адвокат Элвин Мур добился отмены приговора, поскольку тот был вынесен на основании якобы добровольного признания, сделанного после двухчасового допроса. При этом Миранду не предупредили, что он не обязан свидетельствовать против себя. Подзащитному не были должным образом зачитаны его права. Миранда, тем не менее, был осужден на основании других материалов, имевшихся у обвинения. Но эта история была столь "громкой", что в том же 1966 году "правило Миранды" было введено решением Верховного суда США, с целью обеспечения права не свидетельствовать против себя. 

Если полиция не может молчать...
Итак, что такое право на молчание? Право хранить молчание является одним из основных прав человека, которое обеспечивает справедливый судебный процесс в любой цивилизованной стране. Есть презумпция невиновности. Есть право на защиту. Человек считается невиновным, пока суд не решит, что он виновен на основании доказательств приведенных обвинением. Бремя доказательств лежит на обвиняющей стороне. Доказать вину подозреваемого – это задача полиции и прокуратуры. Подозреваемый не обязан доказывать, что он не виновен, и поэтому не обязан сотрудничать со следствием.

Считается, что если вы видите, что следствие реально пытается разобраться, то ему стоит помочь дачей показаний. Но если следствие, как вам показалось, само не знает в чем вас обвинить, а ищет только любую возможность, чтоб докопаться и закопать, то подозреваемый вправе хранить молчание. А Фаине Киршенбаум, судя по ее заявлению, именно так кажется, что выявление истины не является целью полицейского расследования, в котором она является фигурантом. "Полиция в данном случае действовала по принципу "был бы человек, а дело найдется", и что конкретный человек для подыскания "дела" был обозначен заранее. Поэтому само расследование давно утратило всякий смысл – зачем расследовать, коли я уже давно признана виновной и осуждена – следствием и общественностью?", - говорится в заявлении Киршенбаум.
Возможно, что она не права? Конечно, это возможно. Но такое у нее сложилось мнение. Может быть и безосновательно. Но так ей представляется. Не мне, не вам, не Захаве Гальон, не "всезнающим" израильским криминальным репортерам и политическим комментаторам, а именно подозреваемой (и пока невиновной) Фаине Киршенбаум. И у нее есть полное право не отвечать на вопросы следователей.

Тем более что это дело сопровождается постоянными утечками, сливами, передачей информации и дезинформации в прессу. Если полиция не умеет молчать о том, что происходит в ходе следствия, то подозреваемая имеет полное право пресечь этот фестиваль утечек в одностороннем порядке.
Другой вопрос, что народный избранник в силу устоявшихся норм этики не должен пользоваться этим правом на молчание. Именно поэтому, Герцог пользовался правом на молчание когда еще не был депутатом Кнессета. А Фаина Киршенбаум, чтобы использовать это право уходит из политики.

Комментариев нет:

Отправить комментарий